施工分包「包工包料」是否构成违法分包的判定：专业工程分包（允许包工包料）与劳务作业分包（计取主材款即违法）的分野（《建设工程质量管理条例》第78条 + 建市规〔2019〕1号第12条）

主题定位

本卡说明建设工程施工分包中「包工包料」与违法分包的关系：包工包料不是《建设工程质量管理条例》第七十八条列举的违法分包情形，合法性取决于分包类型（专业工程分包 / 劳务作业分包）、承包人资质、是否经建设单位认可、是否涉及主体结构、是否再分包以及是否实为转包。适用于现场临时工程（临时道路、围挡、临水临电、加工棚、办公生活区、临时便道便桥等）及一般施工分包合同的合法性判断。

核心结论

一、法定违法分包情形（原文） 《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号，2019年修订）第七十八条：

本条例所称违法分包，是指下列行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

同条释义要点：

• 第（一）项包括「不具备资质条件」和「超越自身资质等级承揽业务」两类情况。
• 第（三）项：施工总承包单位必须自行完成工程主体结构施工，即使经发包单位同意也不能将主体工程分包给他人；这里的「亲自完成」指施工单位亲自组织、安排主体结构的施工生产活动，仍可将劳务操作、混凝土供应、模板的制作安装等专业项目分包出去。
• 第（四）项：对建设工程项目只能实行一次分包，分包层次过多会增加管理环节、削弱总包控制力、抬高管理成本，不利于保证工程质量。
• 转包与分包的根本区别：转包中原承包单位将其工作全部倒手转给他人，自己并不履行合同约定的责任和义务；分包中承包单位只将承包工程的某一部分或几部分分包给其他承包单位，原承包人仍要就承包合同约定的全部义务的履行向发包方负责。

二、分水岭：专业工程分包允许「包工包料」，劳务作业分包计取主材款即违法

1. 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）第五条：施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动；劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
2. 124号令第九条：专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可；专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定；劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务（即劳务作业分包以劳务合同约定为要件，不以建设单位认可为要件）。
3. 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第十二条规定，存在下列情形之一的属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的； （二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的； （三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外； （四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； （五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的； （六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。 据此：专业工程分包单位自带人工、材料、机械是常态，包工包料不因此违法；而劳务作业分包 / 专业作业承包不得吃主材、大中型机械和主要周转材——除劳务作业费用外凡计取主要建筑材料款、大中型施工机械设备费、主要周转材料费的，即落入第（六）项而构成违法分包。劳务分包的价格口径应限于劳务报酬加必要辅材、小型机具与低值易耗周转材料。

三、124号令的对应条款（房建市政领域）

• 第十四条：禁止将承包的工程进行违法分包。属于违法分包的行为：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。
• 第十三条：禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。 实务含义：名为分包、实为转包或挂靠时，即使合同写明「劳务分包」「包工包料」，仍按转包/违法分包处理；材料、资金、人员、机械的实际组织管理主体是认定关键。

四、临时工程的套用 施工现场临时工程（临时道路、围挡、临水临电、加工棚、办公生活区、临时便道便桥等）在违法分包认定上没有特殊豁免规则，仍按「主体资质—程序认可—客体（主体结构/再分包）—实质（转包）」四要素判定；其通常列入施工措施项目 / 临时设施费的计价口径，与「包工包料」是否违法没有直接对应关系。因此判断某笔临时工程分包是否合法，应按其实际法律性质归入专业工程分包或劳务作业分包，再套用上述规则。

适用边界

• 上述规则针对施工分包（含房屋建筑和市政基础设施工程）；勘察、设计分包另有规定，不适用本卡结论。
• 124号令适用于房屋建筑和市政基础设施工程；公路、铁路、水利等专业工程须同时核对相应行业规定及招标（合同）约定。
• 建市规〔2019〕1号第十二条第（三）项对钢结构工程的主体结构分包设了法定例外。
• 主体结构「亲自完成」不排斥劳务操作、混凝土供应、模板制作安装等专业项目分包（条例释义明确）。
• 结论以合同约定、清单口径与实际履约（现场项目管理机构与人员派驻、材料资金供应、施工活动组织管理）为准；仅凭合同出现「包工包料」字样下结论会误判。
• 违法分包 / 转包的行政罚则、合同效力评价、结算与不予计量后果不在本卡范围内。

深入查阅

• 《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号，2019年修订）第七十八条及官方释义（肢解发包、违法分包四情形、转包定义）。
• 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）第五条（分包分类与定义）、第九条（建设单位认可与自行完成义务）、第十二条（分包备案）、第十三条（转包及视同转包）、第十四条（违法分包情形）。
• 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第十二条（违法分包六情形）、第十三条（转包）等；该办法通知全文可见地方住建部门转载页：https://zjj.yanan.gov.cn/ggfw/zcfg/flfg/1574237851900448770.html ，另见 https://zjt.jiangxi.gov.cn/jxszfhcxjst/flfgg/pc/content/content_1765229961181589504.html 。
• 《建筑法》第二十九条（分包总规则：须有相应资质、除合同约定外须经建设单位认可、主体结构自行完成、禁止再分包）。
• 住建部工程质量安全监管与建筑市场监管司政策发布栏目（www.mohurd.gov.cn）可查现行有效版本及后续修订。